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O direito das sociedades médicas ao ISS fixo

No final do mês de abril deste ano, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 040.769/RS, firmou tese dispondo que é inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa estabelecida pelo Decreto-lei nº 406/68. Na ocasião, a Corte apreciou recurso interposto pela seccional gaúcha da OAB em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. O caso versava acerca da constitucionalidade de lei porto-alegrense que obstava o recolhimento do ISS fixo anual pelas sociedades de advogados – e definia, por conseguinte, o valor do serviço prestado por escritório de advocacia como sendo a base de cálculo do ISS.

A lei municipal instituía a aplicação de alíquotas (percentuais) sobre a importância paga a título de contraprestação pelo trabalho desempenhado, em detrimento do cálculo baseado na quantidade de advogados que integravam a banca (cobrança per capita) previsto no DL nº 406/68. Ao reconhecer o direito das sociedades de advogados ao regime fixo de tributação, a decisão representou significativo marco de segurança jurídica no que se refere à defesa dos direitos das sociedades uniprofissionais diante da pretensão arrecadatória dos municípios.

Assusta, no entanto, o número de leis municipais vigentes que insistem em restringir e limitar o direito de outras destas sociedades, que não as de advogados, ao recolhimento do ISS na forma fixa previsto na legislação federal desde 1968. Exemplo notório é o que envolve as sociedades uniprofissionais que congregam sócios médicos, constituídas no afã de criar facilidades aos profissionais da Medicina, tais quais o compartilhamento de custos e a angariação de pacientes.

São vários os exemplos de sociedades médicas que, mesmo preenchendo todos os requisitos previstos no Decreto-lei nº 406/68, encontram-se submetidas ao regime variável de recolhimento do ISS, com base no valor do serviço prestado, por disposições de leis municipais. Estas leis condicionam o recolhimento na forma fixa a fatores como: exploração de apenas uma atividade de prestação de serviços médicos, inexistência de filial, responsabilização subsidiária dos sócios perante o capital social, impossibilidade de prestação de serviços dentro de hospitais, dentre tantos outros.

Eventual verificação destes “requisitos adicionais”, aliás, não altera em nada a natureza das sociedades profissionais: soa absurdo pressupor, por exemplo, que a organização sob a forma limitada de uma sociedade acarreta em automática constatação de que sua natureza é empresária. Além disso, as municipalidades ignoram, quando da edição destes diplomas, que os únicos requisitos para a tributação fixa se encontram devidamente previstos no DL nº 406/68, e qualquer condição adicional poderia ser instituída somente por Lei Complementar.

Necessário afirmar: deve ser aplicada, às hipóteses de tributação envolvendo sociedades médicas, a mesma lógica que conduziu o STF à construção da tese firmada através do RE 040.769/RS.

Certamente, os parágrafos 1º e 3º, artigo 9º, do DL nº 406/68, disciplinam base de cálculo do ISS, ao disporem sobre a possibilidade de recolhimento com base em cada profissional que preste serviços em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal pela prestação.

Por conseguinte, a determinação da base de cálculo fixa (per capita) do imposto não configura benefício fiscal, mas mera regra de determinação da base de cálculo – que, por sinal, não atenta contra a isonomia, prestando-se justamente a concretizá-la, conforme jurisprudência consolidada do próprio STF . A congregação de profissionais médicos, através da contratação de sociedade simples, não significa que os serviços por eles prestados deixarão de ter natureza personalíssima e, ainda, não implica em aumento de suas respectivas capacidades contributivas.

A tributação fixa volta-se, justamente, a evitar que prestadores de serviços, responsáveis pessoalmente por estes e que auferem renda unicamente de acordo com o que produzem, arquem duplamente com a exação da renda auferida em decorrência da prestação de serviços (pelo ISS num primeiro momento e, posteriormente, pelo Imposto de Renda). Em julgamento anterior ao transcrito, inclusive, o Plenário do Supremo já havia consolidado entendimento no sentido de que as cobranças fixas (per capita) de ISS não configuram normas veiculadoras de isenção heterônima – justamente por não veicularem isenção alguma, mesmo que parcial – e, assim, coadunam-se com os preceitos da Carta Magna.

As leis municipais, no entanto, comumente estabelecem diversos impeditivos à submissão destas sociedades ao regime de tributação fixa (com o intuito claro de desenquadrar sociedades deste regime de tributação) e alteram, portanto, a base de cálculo do ISS por meio de lei municipal, em flagrante afronta ao texto constitucional. A afronta mencionada decorre, naturalmente, do fato de só ser possível alterar base de cálculo do ISS no caso de edição de Lei Complementar de índole nacional, de acordo com o que preceitua o artigo 146 da Constituição. Evidencia-se, deste modo, a impossibilidade de lei municipal de ISS dispor de modo diverso acerca da base de cálculo de referido imposto, sob pena de ferir princípio basilar de nosso Sistema Constitucional Tributário.

Para que possam recolher o ISS com base apenas na quantidade de sócios prestadores de serviço, basta que as sociedades médicas preencham apenas os requisitos previstos no DL nº 406/68, conforme afirmamos anteriormente. São eles: natureza pessoal da prestação de serviço (ou seja, o serviço é prestado em caráter personalíssimo); responsabilização pessoal dos sócios pelo serviço prestado; caráter uniprofissional da sociedade; e, finalmente, ausência de estrutura empresarial (requisito incluído por construção jurisprudencial, com base na lógica que inspirou os dispositivos do DL 406/68 supramencionados).

Qualquer requisito adicional previsto em lei municipal constitui alteração da base de cálculo do ISS e, justamente por isso, reveste-se de caráter manifestamente inconstitucional. É veemente a impossibilidade dos municípios legislarem acerca da base de cálculo do ISS, no que concerne à criação de restrições para o enquadramento de sociedades uniprofissionais médicas no regime fixo de tributação.

Gabriel Rehder – gabriel.rehder@brasilsalomao.com.br

About Release enviado por Gabriel Rehder

Graduado em Direito na Universidade de São Paulo (USP). Colaborador jurídico em Brasil Salomão e Matthes Advocacia.

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