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3 conceitos básicos de Direito Trabalhista que todo empreendedor deve saber

By 29 de janeiro de 2015 Empreendedorismo
conceitos básicos de direito trabalhista

Uma startup, por definição, é cercada de incertezas justamente por seu caráter inovador. Quanto maior a incerteza, maior o retorno, por isso que também costumam adicionar ao seu conceito a probabilidade de crescimento exponencial em curto prazo.

Não são raros os casos que vi de empreendedores, não necessariamente de startups, com sérios problemas decorrentes de decisões equivocadas em questões fiscais, trabalhistas, previdenciárias e etc. Nem sempre esses problemas resultam na falência da empresa, mas certamente são uma significativa distração e desperdício de recursos.

Um empreendedor tomar uma decisão equivocada nos temas acima é natural, uma vez que ele, ou ela, deve ser um profundo conhecedor do mercado em que atua e não de obrigações burocráticas acessórias. Contudo, os riscos seriam muito menores se, ao menos, tivessem sido levados em considerações conceitos muitos simples e básicos do Direito.

Se der tudo certo com uma startup, ela crescerá em um ritmo acelerado, expondo o empreendedor a novas e complexas decisões, como, por exemplo, ter que expandir a equipe. Tendo contado apenas com o suor dos sócios fundadores no início, em determinado momento, a empresa terá que contar também com a ajuda de novos colaboradores para conseguir atender toda a demanda de trabalho decorrente de seu sucesso.

Em um estudo da FGV publicado em 2012, calculou-se que a manutenção de um trabalhador custava a uma empresa 191,2% de seu salário nominal nos primeiros 12 (doze) meses de trabalho, sendo que o custo reduziria para 162,6% para os trabalhadores com mais de 60 (sessenta) meses de casa. Esse custo é acrescido ao salário nominal.

O valor calculado parte do pressuposto de cumprimento a todas às obrigações trabalhistas e previdenciárias conhecidas e pacificadas. O estudo alertava que o número foi calculado com base na indústria têxtil, não podendo, portanto, ser extrapolado para outras indústrias.

Porém, ao analisar a representatividade de cada componente do custo em outros setores (com a ajuda de um estudo do IPEA, de 2006), percebe que cada componente tem representatividade semelhante, sendo possível concluir que a variação do custo total de um trabalhador entre diferentes setores não deve ser assim tão significativa. Com isso, essa faixa de 162,6% a 191,2% pode ser utilizada como parâmetro de custo de um trabalhador (não incluído o salário), pelo menos na ausência de um dado mais apurado sobre cada setor específico.

Na composição da faixa, os custos administrativos internos e de treinamento variam entre 49 a 63 p.p.; todo o restante, portanto, são obrigações trabalhistas, previdenciárias, sociais, impostos e etc.

Qualquer medida mal sucedida de redução do custo total do trabalhador à uma empresa, em especial no tocante às obrigações trabalhistas, sociais e etc, expõe o empreendedor ao risco de ter que arcar com a diferença no custo, de uma só vez, cumulativamente, atualizados monetariamente e com incidência de juros de mora.

Esse risco existe quando se opta por terceirizar determinado serviço, ou quando se contrata um colaborador como pessoa jurídica por meio de representação comercial, ou quando se estabelece a composição da remuneração de um empregado formalmente contratado, dentre outras medidas.

E o risco é natural e deve ser encarado com seriedade pelo empreendedor, que deve poder qualifica-lo de forma adequada. Para tanto, volta-se ao meu ponto inicial, da necessidade de se conhecer conceitos básicos e simples que auxiliam quando da análise dos riscos a que se expõe.

O conhecimento de tais conceitos também é muito importante na hora de importar determinadas soluções estrangeiras à realidade brasileira. Muitas destas soluções apenas fazem sentido no seu lugar de origem (as vezes, nem lá) e podem trazer muitos problemas caso não sejam adaptadas a contento.

A seguir serão apresentados de forma simplificada conceitos muito importantes que devem sempre ser guardados na mente do empreendedor, para que possa, facilmente, identificar, ainda que em termos grosseiros, o grau de exposição ao risco de cada opção que tenha à disposição. O conhecimento de tais conceitos não afastará o risco, mas vai permitir que o empreendedor esteja melhor preparado para ele.

O que é uma relação de emprego?

Uma relação de emprego é caracterizada quando uma pessoa física presta serviço a um empregador, de forma onerosa, subordinada, pessoal e não eventual. Os quatro fatores listados devem ser verificados em conjunto para que a relação de emprego seja concretizada.

No Brasil, a aplicação da legislação trabalhista independe, em certa medida, do quanto presente no contrato entre as duas partes. O importante é verificar o que ocorria de fato na relação jurídica discutida.

Isto é, o contrato do colaborador não servirá de muita coisa caso a rotina de trabalho for diferente do que está escrito. Mesmo que o contrato diga que inexiste relação de emprego, ou que o contrato seja formalizado entre duas pessoas jurídicas, se o serviço for prestado, no dia a dia, por uma pessoa física, de forma onerosa, subordinada, pessoal e não eventual, trata-se de uma relação de emprego e ponto final.

Quando se caracteriza determinada relação jurídica como sendo uma relação de emprego, incidem todas as obrigações trabalhistas, previdenciárias, sociais e etc, já discutidas anteriormente.

Por isso, cabe ao empreendedor não apenas preocupar-se com como será a redação de um contrato com determinado colaborador, mas como tal contrato será executado na prática. Aliás, todos os 4 (quatro) fatores prescindem de presença física, ou seja, colaboradores em qualquer tipo de regime de trabalho remoto também podem ser considerados como empregados.

O que pode ser terceirizado?

Apenas atividades-meio podem ser terceirizadas, isto é, serviços de limpeza, segurança, transporte e etc. As atividades-fim de uma empresa não podem ser terceirizadas. Geralmente, a Justiça Trabalhista busca no objeto social da empresa o que constitui as suas atividades-fim.

Uma empresa desenvolvedora de software, por exemplo, teria muita dificuldade em justificar a terceirização de programadores, uma vez que desenvolver softwares seria, em tese, sua atividade-fim.

Vale ressaltar que, no caso das terceirizações lícitas, o empreendedor ainda será responsável subsidiário da empresa prestadora de serviço contratada na hipótese desta última não cumprir com suas obrigações. No caso das terceirizações fraudulentas (da atividade-fim), a responsabilidade é solidária.

O que constitui salário?

Salário é toda e qualquer contraprestação recebida pelo empregado pago pelo empregador. Ou seja, todo o valor que for pago em decorrência da prestação de serviço do colaborador ao empreendedor é passível de ser considerado como de natureza remuneratória.

Isso é importante pois o salário é a base de cálculo de uma série de obrigações trabalhistas e previdenciárias, como, por exemplo, férias, 13º, FGTS, dentre outras. Qualquer chance de ter integrado posteriormente valor que não era percebido à época como tendo natureza remuneratória expõe o empreendedor ao risco de ter que cobrir a diferença.

Dois documentos devem ser analisados cuidadosamente neste tocante, que são: Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) e Contrato Coletivo de Trabalho (CCT).

A natureza e obrigatoriedade de alguns pagamentos a colaboradores estão dispostos em tais documentos. Vale-alimentação é um deles, por exemplo. Em tese, possui natureza remuneratória, salvo disposição em contrário na ACT ou no CCT da categoria do colaborador.

A participação nos lucros e/ou resultados, desde que respeitados critérios legais, não possui natureza remuneratória. Em tese, programas de stock option, de bônus de permanência e de bônus de assiduidade, caso não-habituais e desvinculados da produtividade do colaborador, também não possuem natureza remuneratória.

Clovis Lores

About Clovis Lores

Advogado e Consultor. Ex-Diretor Administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Especialista em Direito da Concorrência (FGV) e MBA em Estratégia Empresarial (FGV).

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