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O direito à vida em primeiro lugar

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Apesar de nossa Constituição Federal ser clara em dizer que o cidadão tem assegurado o acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a promoção e recuperação da saúde, na prática, infelizmente, isso não tem acontecido. Nem mesmo o serviço particular de saúde tem cumprido com as obrigações contratadas e o Poder Judiciário, que vinha sendo o derradeiro trunfo dos cidadãos nesse ponto, está oscilando em obrigar os planos de saúde a prestarem assistência devida aos seus consumidores. Sendo assim, fica a pergunta: qual é a extensão do direito à saúde e do direito à vida no Brasil?
Em decisão recente e unânime, proferida em processo movido por consumidor, que padece de câncer de laringe, resistente a várias sessões de quimioterapia, contra seu plano de saúde, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) enxergou que o prestador de serviços não é obrigado a custear ou fornecer um medicamento receitado pelo médico, caso seja ele importado ou possua comercialização vetada por órgãos governamentais (Recurso Especial nº 874.976).
No acórdão, os ministros justificam sua decisão aduzindo que não pode o Judiciário impor ao plano de saúde que realize ato tipificado como infração de natureza sanitária. Infração sanitária?! É notoriamente equivocado esse entendimento, ainda mais considerando que, em tais casos, o tratamento indicado pelo médico constitui o único método capaz de garantir a integridade física do paciente. Há de se levar em conta também que a importação de remédios para uso próprio está prevista na Resolução 350, de 28 de dezembro de 2005, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).
Além disso, esse entendimento contradiz decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), cujo relator foi o saudoso ministro Menezes Direito, na qual explicita que o médico é quem decide o tratamento por que passará o paciente, não o plano de saúde (Recurso Especial nº 668.216). Por esse prisma, se existe um relatório médico que ateste que determinado tratamento é indispensável à saúde do segurado, a prestadora terá de viabilizar seu custeio.
Acontece que, amiúde, certo medicamento, por exemplo, mesmo liberado pela Anvisa, cuja eficácia é comprovada no país, fica preso durante anos na Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), o que demonstra que os trâmites burocráticos regulamentadores do uso de novas drogas não acompanham a celeridade da evolução da medicina. Na visão dos planos de saúde, essa obstrução é suficiente para justificar a não-cobertura de certa droga.
A compreensão do ilustre ministro deve se estender também às indicações off label, ou seja, quando o médico indica um remédio para uma finalidade diversa da estabelecida pelo registro na Anvisa. Nesses casos, que abundam na Justiça brasileira, o argumento usado pelas seguradoras, para restringirem seu fornecimento, é considerar a droga como destinada a tratamento experimental.
O médico, entretanto, só recorre a essa alternativa quando já houve comprovação da eficácia de seu uso para combater a moléstia visada, por meio de estudos científicos já apresentados em congressos ou divulgados em publicações da área. É, em realidade, a última via de que lança mão para salvar a vida de seu paciente.
Em tais situações, o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo prega que, se o medicamento já tem o aval da Anvisa e já demonstrou, comprovadamente, bons resultados em outros pacientes, fica descaracterizado seu caráter experimental. Além disso, é praticamente pacífico nesse Tribunal que os contratos de plano de saúde devem atingir a finalidade pela qual foram contratados, ou seja, a efetiva garantia de cobertura aos serviços de saúde. O Código de Defesa do Consumidor continua sendo a base elementar com que os desembargadores fundamentam sua decisão.
Se voltarmos ao texto de nossa Carta Magna, veremos que o artigo 196 impõe ao Estado o dever de garantir serviços de saúde à população. No artigo seguinte, dispõe-se sobre a possibilidade de sua execução ser feita, sob fiscalização e controle do Poder Público, pela iniciativa privada. Nesse contexto, quando um plano de saúde assume a responsabilidade do Estado na prestação de serviços dessa natureza, contrai o papel de importante relevância social, tendo de respeitar as normas de ordem estatal.
Corroborando o que foi dito anteriormente, é válido lembrar que no Direito há uma teoria que trata da perda de uma chance. Ou seja, não se pode subtrair a chance de uma pessoa atingir um determinado objetivo, ainda mais se tratando da possível cura de uma doença. Negar àquele cidadão, consumidor aludido no início deste texto, o tratamento devido, ônus da operadora, é o mesmo que não lhe dar oportunidade para continuar lutando contra a doença que lhe fustiga, ameaçando, sobremaneira, sua vida.
Quando a problemática envolve uma doença grave, em hipótese alguma os referidos entraves deveriam limitar o acesso à saúde. O direito não pode neutralizar-se frente à transformação da medicina, sob pena de sucumbir na garantia de assistência a pessoas extremamente vulneráveis, os enfermos, frente às arbitrariedades das empresas que prestam serviço privado de saúde.
 
* Renata Vilhena Silva é sócia fundadora do Vilhena Silva Advogados. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUC-Campinas), especialista em Direito Processual Civil pelo COGEAE (PUC-SP) e pelo CEU – Centro de Extensão Universitária; é a primeira advogada do País a ser membro do Health Lawyers, além de colaboradora da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB/SP. Thiago Lopes de Amorim é assistente jurídico do Vilhena Silva Advogados, formado em Letras pela USP e graduando em Direito pela PUC-SP.
A opinião do artigo aqui publicado reflete unicamente a posição de seu autor, não caracterizando endosso, recomendação ou favorecimento por parte da IT Mídia ou quaisquer outros envolvidos nesta publicação.

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